Ent­flech­tung

Der Begriff des „vertikal integrierten Unternehmens“ wird in § 3 Nr. 38 EnWG legaldefiniert. Hierbei handelt es sich um im Elektrizitäts- oder Gasbereich tätige Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen, die durch Kontrolle im Sinne der VO (EG) 139/2004 (Fusionskontrollverordnung – FKVO) miteinander verbunden sind, wobei das betreffende Unternehmen oder die Unternehmensgruppen gleichzeitig Tätigkeiten in den Geschäftsbereichen Netzbetrieb und Energieerzeugung oder- Gewinnung bzw. -vertrieb ausüben. 

Entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes¹ ist der Begriff des vertikal integrierten Unternehmens (viU) weit zu verstehen und erstreckt sich nicht nur auf Unternehmensteile, die im Elektrizitäts- oder Gasbereich tätig sind, sondern vielmehr auf alle tätigkeitsunabhängigen Unternehmensteile, die durch eine Form der Kontrolle miteinander verbunden sind. Darüber hinaus ist der Unternehmensverbund nicht örtlich begrenzt zu verstehen. Unternehmensteile, die ihren Unternehmenssitz außerhalb der Europäischen Union haben sind ebenfalls einem viU zuzuordnen.

Kontrolle meint, die Möglichkeit bestimmende Einflussnahme iSv Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 139/2004 (FKVO) auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben. Wobei es allein auf die rechtliche oder tatsächliche Möglichkeit ankommt, Kontrolle auf das Unternehmen auszuüben. Es ist tatbestandlich nicht erforderlich, dass diese Kontrollmöglichkeit auch tatsächlich genutzt wird. Der Begriff ist weit gefasst und erfordert eine Gesamtbetrachtung.

Unternehmen, die den Tatbestand von § 3 Nr. 38 erfüllen, sind Adressat der Entflechtungsvorgaben (§ 6ff.). Alle durch Kontrolle verbundenen Teile des vertikal integrierten Unternehmens müssen die Entflechtungsvorgaben erfüllen. Abhängig von der Ebene und der Dimensionierung des von ihnen betriebenen Netzes sind vertikal integrierte Unternehmen zur informatorischen (§ 6a) und buchhalterischen (§ 6b) Entflechtung und darüber hinaus ggf. auch zur rechtlichen (§ 7) und operationellen (§ 7a) Entflechtung verpflichtet. 

¹ EuGH-Urteil vom 02.09.2021, Az.: C-718/18

Der Begriff der Kontrolle im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG greift auf die Definition des Art. 3 Abs. 2 FKVO zurück. „Kontrolle“ liegt in diesem Zusammenhang vor, wenn die Möglichkeit zur bestimmenden Einflussnahme gegeben ist, sprich wenn „Rechte, Verträge oder andere Mittel“ vorliegen, die „einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben“. Dies ist insbesondere der Fall bei Eigentums- oder Nutzungsrechten an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens und bei Rechten oder Verträgen, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.“ 

Kontrolle kann durch Anteilserwerb, Erwerb von Vermögenswerten, konzernrechtliche Organisationsverträge oder in sonstiger Weise, insbesondere durch personelle Verflechtung, erlangt werden.

Eine Möglichkeit zur bestimmenden Einflussnahme im Sinne dieser Regelung hat in erster Linie der Mehrheitsgesellschafter des Unternehmens. Diese ergibt sich in der Regel aus seiner einfachen Stimmrechtsmehrheit (50 % + 1). Etwas anderes kann beispielsweise gelten, wenn der Mehrheitsgesellschafter aufgrund eines Stimmbindungsvertrags nur so abstimmen kann, wie der Minderheitsgesellschafter.

Minderheitsbeteiligungen ermöglichen in der Regel keine bestimmende Einflussnahmemöglichkeit und damit keine Kontrolle i.S.v. § 3 Nr. 38 EnWG. Etwas Anderes kann aber gelten, wenn besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ein bestimmender Einfluss für den Minderheitsgesellschafter ergibt (etwa, weil der Minderheitsgesellschafter Vetorechte bei wesentlichen Entscheidungen hat oder die Stimmenverteilung in der Gesellschafterversammlung abweichend von der Kapitalbeteiligung geregelt ist).

Eine Minderheitsbeteiligung kann auch dann eine bestimmende Einflussnahme auf das Unternehmen verschaffen, wenn die übrigen Geschäftsanteile auf viele kleine Anteilseigener verstreut sind und es daher wahrscheinlich ist, dass der Minderheitsgesellschafter angesichts seiner Beteiligung, des früheren Stimmverhaltens und der Position anderer Gesellschafter in der Hauptversammlung über eine stabile Stimmenmehrheit verfügen wird.

Auch ohne gesellschaftsrechtliche Beteiligung kann die Möglichkeit zur bestimmenden Einflussnahme gegeben sein, etwa aufgrund konzernrechtlicher Organisationsverträge (wie Beherrschungs-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsverträge). Ausreichend ist ferner die Kontrollmöglichkeit in „sonstiger Weise“, etwa bei personeller Verflechtung.

Liegt ein „bestimmender Einfluss“ im Sinne der FKVO seitens eines Versorgungsunternehmens gegenüber einem anderen Versorgungsunternehmen vor, so wird die Unternehmensgruppe entsprechend der Verbundklausel als eine Einheit zusammengefasst. Der Begriff des „bestimmenden Einflusses“ wird dahingehend ausgelegt, dass die unternehmerische Entscheidungsgewalt auf eine andere Rechtspersönlichkeit übertragen und die Willensbildung im Unternehmen daher nicht mehr unabhängig ist. Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Auf die tatsächliche Ausübung der Kontrolle kommt es nicht an. Der bestimmende Einfluss muss den Wettbewerbsbereich des abhängigen Unternehmens betreffen, also wettbewerbserheblich sein, so dass das herrschende Unternehmen die Möglichkeit hat, die eigenen Wettbewerbsinteressen durchzusetzen.

Der Gesetzgeber hat in § 6 Abs. 2 bis 4 EnWG klargestellt, dass den vertikal integrierten Unternehmen, die sich im Rahmen der Umsetzung der Vorgaben zur rechtlichen und operationellen Entflechtung für eine Übertragung des Eigentums auf eine Netzgesellschaft entscheiden, keine wirtschaftlichen Nachteile durch Aufdeckung stiller Reserven oder die Belastung mit Grunderwerbsteuer entstehen sollen. Bei Vorliegen der in § 6 Abs. 2 und 3 EnWG normierten Voraussetzungen kann die Übertragung der Wirtschaftsgüter im Rahmen der Entflechtung steuerneutral erfolgen. Die steuerlichen Vorteile gelten gem. § 6 Abs. 4 EnWG jedoch nicht für Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Basis vornehmen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 Abs. 2 wird von den Finanzbehörden geprüft.

Eine steuerneutrale Übertragung von Wirtschaftsgütern auf eine andere Gesellschaft ist nach den Vorschriften des deutschen Umwandlungssteuerrechts grundsätzlich nur dann möglich, wenn ein Teilbetrieb – das heißt ein mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter, organisch geschlossener Teil des Gesamtbetriebes, der für sich allein lebensfähig ist – auf die übernehmende Körperschaft übertragen wird. Da die im Rahmen der Entflechtung übertragenen Wirtschaftsgüter nicht zwangsläufig der vom deutschen Umwandlungssteuerrecht geforderten Qualität eines Teilbetriebs entsprechen, enthält § 6 Abs. 2 EnWG eine steuerliche Fiktion, wonach die im Zuge der Entflechtung auf eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft übertragenen Wirtschaftsgüter als Teilbetrieb im Sinne der Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes gelten. 

Gem. § 6 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG setzt die Teilbetriebsfiktion voraus, dass

1. die Übertragung des betroffenen Wirtschaftsgutes in einem wirtschaftlich engen Zusammenhang mit der rechtlichen oder operationellen Entflechtung und
2. unmittelbar aufgrund des Organisationsakts der Entflechtung erfolgt.

Die Teilbetriebsfiktion ist nicht begrenzt auf einen einzelnen Organisationsakt. Vielmehr kann sich der Organisationsakt der Entflechtung in mehreren Teilakten vollziehen. Sonstige konzerninterne Umstrukturierungsmaßnahmen sind von der Teilbetriebsfiktion nicht umfasst, auch wenn sie gelegentlich vor der Entflechtung vorgenommen werden.

Ergänzend zu der Teilbetriebsfiktion des § 6 Abs. 2 S. 1 enthält § 6 Abs. 2 S. 3 eine weitere Fiktion, wonach auch das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibende Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend gilt.

Nein.

Der Netzbetrieb muss unabhängig von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung (Erzeugung und Vertrieb) sein.

Der Betrieb von Erzeugungsanlagen, die auf den Gebäuden bzw. dem Gelände des Netzbetreibers installiert sind und die allein der Eigenversorgung dienen, ist entflechtungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Eigenerzeugung dienen Anlagen, bei denen der von einem Netzbetreiber erzeugte Strom bzw. das erzeugte Gas nicht in ein Energieversorgungsnetz eingespeist und nicht an Dritte geliefert, sondern ausschließlich personenidentisch vor Ort selbst verbraucht wird.

Netzbetreiber müssen in der Praxis technisch sicherstellen, dass der Betrieb tatsächlich ausschließlich zur Eigenversorgung erfolgt, es also weder zu einer Einspeisung in ein Energieversorgungsnetz noch zu einer Lieferung an Dritte kommen kann. Eine Verwendung des Stroms als Verlustenergie ist ausgeschlossen.

Für de-minimis-Unternehmen gelten die Entflechtungsvorgaben, wie sie auch für die übrigen Erzeugungstätigkeiten vorgesehen sind. Die Stromerzeugung durch Photovoltaikanlagen kann also im wettbewerblichen Teil des Unternehmens organisiert werden.

Grundsätzlich gilt hier der entflechtungsrechtliche Grundsatz der Unabhängigkeit des Netzbetriebes von Erzeugung und Vertrieb. Dieser schließt den Betrieb von Photovoltaik-Anlagen durch Netzbetreiber grundsätzlich aus.

Als entflechtungsrechtlich ausnahmsweise nicht zu beanstanden gelten:

• Einerseits der Betrieb von Photovoltaik-Anlagen für den reinen Eigenverbrauch, solange technisch sichergestellt wird, dass der Betrieb ausschließlich zur Eigenversorgung erfolgt, es also weder zu einer Einspeisung in ein Energieversorgungsnetz noch zu einer Lieferung an Dritte kommen kann.
• Andererseits als nicht zu beanstanden gilt ausnahmsweise der Betrieb von Photovoltaik-Anlagen in dem Fall einer gesetzlich angeordneten (etwa bauordnungsrechtlichen) Dachnutzungspflicht für Photovoltaik-Anlagen bis zu einer installierten Leistung von 100 kW, da es sich hierbei um eine von Jedermann im betroffenen Regelungsgebiet (z.B. innerhalb einer Kommune) einzuhaltende Rechtspflicht handelt. Der so erzeugte Strom darf in das Energieversorgungsnetz eingespeist werden. Für Netzbetreiber bestehen allerdings daneben die Besonderheiten des Entflechtungsrechts. Dieses soll Diskriminierungspotentialen und damit bestehenden Transparenzeinbußen begegnen. Vorzugswürdig ist daher in jedem Fall die Verpachtung der durch die gesetzliche Regelung betroffenen Dachflächen des Netzbetreibers an Dritte (z.B. innerhalb des Unternehmensverbundes), die außerdem, für den so erzeugten Strom, die erhöhte Volleinspeisungsvergütung erhalten können.

Bei PV-Anlagen mit einer installierten Leistung von bis zu 100 kW treten entflechtungsrechtliche Bedenken ausnahmsweise hinter Klimaschutzaspekten zurück. Solche Anlagen unterfallen nicht der verpflichtenden Direktvermarktung, sondern unterliegen einer festen Einspeisevergütung nach §§ 19 Abs. 1 Nr. 2, 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG. Auch eine frei gewählte Direktvermarktung nach §§ 21a, 10b EEG ist ausgeschlossen.

Ein Anreiz für eine bevorzugte netzseitige Behandlung der vom Netzbetreiber selbst erzeugten Energie besteht folglich nicht. Für darüber hinaus gehende Mengen oder soweit keine gesetzlich angeordnete Dachnutzungspflicht vorliegt, bleibt es bei dem oben beschriebenen Verbot.

Nein.

Es handelt sich um Tätigkeiten außerhalb des Netzbetriebes. Solche Photovoltaik-Anlagen sind nicht betriebsnotwendig und daher außerhalb der Netzkosten und ausschließlich durch die gewährte Einspeisevergütung zu finanzieren. Demnach ist das Sachanlagevermögen außerhalb der Netzbilanz handelsrechtlich zu bilanzieren.

Die Verrechnung der Energiemengen erfolgt über die kaufmännisch-bilanzielle (Voll-) Einspeisung. Auf diese Weise wird auch eine unzulässige Besserstellung für Netzbetreiber-Anlagenbetreiber sowie eine Quersubventionierung aus den Netzentgelten vermieden. Für die Netzbetreiber fällt neben der EEG-Einspeisevergütung keine zusätzliche Eigenkapitalverzinsung an.

Im Falle der vorzugswürdigen Verpachtung oder Vermietung der Dachflächen an Dritte, sind die Einnahmen aus Verpachtung und Vermietung kostenmindernd anzusetzen.

Im Fall der ausnahmsweise zulässigen Energieerzeugung zum Zwecke des Eigenverbrauchs ist sicherzustellen, dass die dadurch erreichte Kostenminderung des Strombezugs ebenfalls in vollem Umfang kostenmindernd wirksam wird.

Grundsätzlich dürfen Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen (ÜNB und VNB) nach entflechtungsrechtlichen Vorgaben keine Energiespeicheranlagen in ihrem Eigentum haben, diese errichten, verwalten und betreiben. Ausnahmsweise ist ihnen dies unter anderem dann erlaubt, wenn die Bundesnetzagentur hierfür auf Antrag eine entsprechende Genehmigung erteilt hat.

Abweichend von den grundsätzlichen entflechtungsrechtlichen Vorgaben dürfen Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen (ÜNB und VNB) Energiespeicheranlagen unter anderem dann ausnahmsweise in ihrem Eigentum haben, diese errichten, verwalten und betreiben, wenn die Bundesnetzagentur dies auf deren Antrag genehmigt hat.

Die Genehmigung wird erteilt, wenn der Antragsteller die Notwendigkeit der Energiespeicheranlage zur effizienten Erfüllung seiner Verpflichtungen nachgewiesen und ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Ausschreibungsverfahren durchgeführt hat, bei dem er den Zuschlag nicht an einen Dritten erteilen konnte (sogenannter negativer Markttest).

Genehmigungsverfahren nach § 11b EnWG

Die Vorgaben der informatorischen Entflechtung zielen auf die Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzbetriebs durch einen vertraulichen Umgang mit wirtschaftlich sensiblen Informationen (vgl. § 6a Abs. 1 EnWG) und auf die Sicherstellung des diskriminierungsfreien Umgangs von wirtschaftlich vorteilhaften Informationen (vgl. § 6a Abs. 2 EnWG) im Wege der Gleichbehandlung ab, um die Entwicklung eines unverfälschten Wettbewerbs zu ermöglichen. Ein Hauptaugenmerk der Vorgaben der informatorischen Entflechtung liegt dabei auf dem Verhältnis zwischen den Akteuren des Netzbetriebs, des Energievertriebs und der Energieerzeugung sowie der Netzplanung.

Die Einhaltung der Pflichten der informatorischen Entflechtung obliegt vertikal integrierten Unternehmen, Transportnetzeigentümern, Netzbetreibern, Gasspeicheranlagenbetreibern sowie Betreibern von LNG-Anlagen mit oder ohne rechtlich entflochtenem Netzbetrieb. Externe Dienstleister eines Energieversorgungsunternehmens, die nicht ausdrücklich vom Wortlaut des § 6a EnWG erfasst sind, unterliegen ebenfalls den Pflichten der informatorischen Entflechtung, sobald sie im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen mit wirtschaftlich sensiblen oder wirtschaftlich vorteilhaften Informationen in Berührung kommen.

Die gesetzlichen Vorgaben zur informatorischen Entflechtung sehen keine Ausnahmen für einzelne Unternehmensgruppen oder Unternehmen mit besonderen Eigenschaften vor, so dass de-minimis-Unternehmen ebenfalls uneingeschränkt der informatorischen Entflechtung unterliegen.

Praxistipp: Die Vertragsbeziehung mit externen Dienstleistern müssen so ausgestaltet werden, dass diese auch vertraglich dazu verpflichtet werden, die Einhaltung der Vorgaben der informatorischen Entflechtung (etwa durch eine entsprechende Schulung/ Unterzeichnung von Vertraulichkeitsvereinbarungen ihres Personals) sicherzustellen. 

Unter den Begriff der "wirtschaftlich sensiblen Informationen" im Sinne von § 6a Abs. 1 EnWG fallen insbesondere sog. Netzkundeninformationen.

Damit sind bestimmte Daten oder Rückschlüsse aus Daten von Netzkunden gemeint, von denen das vertikal integrierte Unternehmen, der Transportnetzeigentümer, der Netzbetreiber, der Speicheranlagenbetreiber sowie der Betreiber von LNG-Anlagen oder ein von ihnen beauftragter Dritter in Ausübung des Netzgeschäftes Kenntnis erlangt und die Wettbewerbern der Netzkunden auf den vor- oder nachgelagerten Märkten einen (unberechtigten) Marktvorteil verschaffen könnten.

Darüber hinaus werden aber auch solche Informationen erfasst, die sich aus der Zusammenschau aller Kundeninformationen ergeben. Folglich sind all jene Informationen erfasst, die für den Verpflichteten „fremd“ und zugleich insgesamt für den Wettbewerb im Energiebinnenmarkt relevant sind.

Der Begriff der Kenntniserlangung von wirtschaftlich sensiblen Informationen in Ausübung der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens wird weit ausgelegt.

Ein Unternehmen erlangt immer dann Kenntnis von wirtschaftlich sensiblen Informationen, wenn (auch nur) ein Unternehmensteil mit entsprechenden Informationen tatsächlich in Berührung kommt, den Inhalt der Information demnach verarbeiten oder verwerten kann, oder wenn das Unternehmen diese Informationen eigenständig generiert. Die konkrete Art und Weise der Kenntniserlangung ist derweil nicht von Belang.  Es kommt also weder darauf an, ob ein Unternehmen durch geschäftliche Beziehungen Kenntnis von wirtschaftlich sensiblen Informationen erlangt, noch macht es einen Unterschied, ob der technische Betrieb oder auch kaufmännische Unternehmensbereiche Informationen erhalten oder generiert haben. Gleiches gilt, sofern Aufgaben innerhalb eines verbundenen Unternehmens an Dritte ausgelagert werden.

Wirtschaftlich sensible Informationen bergen immer dann ein besonderes Diskriminierungspotenzial, wenn sie Im Zusammenhang mit

• Lieferantenwechseln,
• Netzanschlüssen,
• der Netznutzung,
• der Bearbeitung von Kundenanfragen,
• Kapazitätsprognosen
• stehen. In Folge dessen bedarf der Umgang mit diesen konkreten Informationen einer gesteigerten Aufmerksamkeit, um den Vorgaben der informatorischen Entflechtung zu genügen.

Die Vorgabe der Sicherstellung der Vertraulichkeit verbietet es den verpflichteten Unternehmen die von § 6a Abs. 1 EnWG geschützten Informationen an Dritte weiter zu geben. Als Dritte werden alle Akteure bezeichnet, die außerhalb des verpflichteten Unternehmens einzuordnen sind. Darunter fallen u.a. gänzlich andere Unternehmen, aber auch Unternehmensteile innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens.

Der Schutz der Vertraulichkeit von wirtschaftlich sensiblen Informationen kann durch technische sowie durch organisatorische Maßnahmen umgesetzt werden. Das gilt auch für de-minimis-Unternehmen.

In technischer Hinsicht gilt zu beachten, dass Unternehmen, die mit anderen Unternehmen innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens verbunden sind und die ein gemeinsames IT-System nutzen, Zugriffsregelungen einführen, die eine bereichsübergreifende Einsichtnahme von Informationen unterbindet. Eine gänzliche physische Trennung der IT-Systeme hat hingegen in der Regel nicht zu erfolgen (zur Ausnahme vgl. § 10a Abs. 5 EnWG für unabhängige Transportnetzbetreiber)

Besondere Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit in organisatorischer Hinsicht sind zu treffen, wenn das verpflichtete Unternehmen sog. „Shared Services“ nutzt. „Shared Services“ ist die Bezeichnung für die konsolidierten und zentralisierten Dienstleistungsprozesse in einem mehrteiligen Unternehmen. Im Unterschied zum „Outsourcing“ von Dienstleistungen, werden dabei von einer zentralisierten Stelle oder Abteilung Prozesse eines Unternehmens zusammengefasst, um sie aktuell oder perspektivisch verschiedenen Unternehmensbereichen oder Unternehmensteilen zur Verfügung zu stellen. In diesen Fällen müssen beispielsweise unmissverständliche Vereinbarungen in den Verträgen mit den Dienstleistungserbringern mitaufgenommen werden, besondere Zugriffsrechte für elektronisch verarbeitete Daten vergeben werden und/oder besondere Arbeitsanweisungen ausgesprochen werden, die die Einhaltung der Vertraulichkeitsverpflichtungen sicherstellen. Gleiches gilt für die Beauftragung externer Dienstleister.

Grundsätzlich besteht die Pflicht, Netzkundendaten immer vertraulich zu behandeln.

Allerdings kann von diesem Grundsatz ausnahmsweise abgewichen werden, sofern die Informationen für die vor- und nachgelagerten Wettbewerbsbereiche, unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, offensichtlich ohne wirtschaftliche Bedeutung sind oder wenn der Netzkunde in die diskriminierungsfreie Offenlegung der ihn betreffenden Daten einwilligt oder wenn eine tatsächliche gesetzliche Verpflichtung zur Offenbarung besteht. In diesem Fall muss die Offenlegung – ebenso wie die Offenlegung wirtschaftlich relevanter Informationen gemäß § 6a Abs. 2 S. 1 – zwingend in diskriminierungsfreier Weise für alle Marktpartner geschehen. Da bei der Beurteilung der Frage, welche Netzkundeninformationen für die vor- und nachgelagerten Wettbewerbsbereiche offensichtlich ohne wirtschaftliche Bedeutung sind, ein objektiver Maßstab angelegt werden muss, sind derartige Offenlegungen von Netzkundeninformationen mit äußerster Vorsicht vorzunehmen.

Grundsätzlich genießt der Schutz von wirtschaftlich sensiblen Informationen Vorrang vor gesellschaftsrechtlichen Informationsrechten, da ansonsten der Schutzzweck der informatorischen Entflechtung durch die Weitergabe von Informationen auf Basis eben dieser gesellschaftsrechtlichen Informationsrechte ausgehöhlt werden könnte. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird angenommen, wenn es sich bei den mitzuteilenden Auskünften um Informationen handelt, denen keine wettbewerbliche Relevanz zugesprochen werden kann.

Wirtschaftlich relevante Informationen im Sinne von § 6a Abs. 2 EnWG sind Informationen eines vertikal integrierten Unternehmens, eines Transportnetzeigentümers, eines Netzbetreibers, eines Speicheranlagenbetreibers sowie eines Betreibers von LNG-Anlagen über seine eigene Tätigkeit als Netzbetreiber, deren Kenntnis einem Netzkunden einen wirtschaftlichen Vorteil innerhalb des Wettbewerbs bringen kann. Es handelt sich mithin um sog. Netzinformationen.   

Der Wortlaut des § 6a Abs. 2 S. 1 EnWG macht deutlich, dass keine gesetzliche Offenlegungspflicht von wirtschaftlich relevanten Informationen besteht. Vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen zur Offenlegung von wirtschaftlich relevanten Informationen liegt es in der Entscheidung des jeweiligen Unternehmens, Netzinformationen entweder vertraulich zu behandeln oder diskriminierungsfrei offen zu legen. Werden wirtschaftlich relevante Informationen gegenüber einem Dritten offengelegt, besteht die nachgelagerte Pflicht zu einer diskriminierungsfreien Ausgestaltung des Offenlegungsprozesses.

Die diskriminierungsfreie Weitergabe von Informationen ist besonders von Bedeutung im Hinblick auf:

• ein- und ausspeiseseitige Netzanschlussprozesse
• die Kalkulation von Netzentgelten
• die technischen Fragen der Netznutzung
• Wartungsarbeiten an Leitungssystemen
• Kapazitätsberechnungen und Lastflussprognosen
• Netznutzungsprozesse
• den Ausbau sowie Netz-/Kapazitätserweiterungen
• den Verdichtungsbedarf für die bessere Auslastung des Gasnetzes

Die Offenlegung von Informationen erfolgt immer dann diskriminierungsfrei, sofern sie den Anforderungen der Gleichbehandlung entspricht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist umgesetzt, wenn eine notwendige oder gewollte Informationsweitergabe an den eigenen und an einen fremden Vertrieb mittels eines einheitlichen Prozesses (Arbeitsablauf) erfolgt. Dies beinhaltet, dass der Umfang, der Inhalt und der zeitliche Aspekt der weitergegebenen Informationen für alle potentiellen Informationsadressaten gleich ausgestaltet ist.

Grundsätzlich ist eine großzügige „Offenlegungspolitik“ eines verpflichteten Unternehmens in zweierlei Hinsicht zu begrüßen. Aus Unternehmenssicht kann ein solches Vorgehen unter Umständen dazu beitragen die Pflichten des § 6a EnWG für Unternehmen überschaubarer zu machen. Aus Sicht von Kunden und/oder anderen Marktakteuren überwindet eine großzügige Offenlegungspolitik die natürliche Monopolstellung der verpflichteten Unternehmen auf dem Energiebinnenmarkt.

Für den Fall, dass Netzkundeninformationen durch den Netzbetreiber veröffentlicht werden, die ohne wirtschaftliche Bedeutung sind oder in deren Offenlegung eingewilligt wurde, muss die Offenlegung ebenfalls zwingend in diskriminierungsfreier Weise für alle Marktpartner geschehen. Da bei der Beurteilung der Frage, welche Netzkundeninformationen für die vor- und nachgelagerten Wettbewerbsbereiche offensichtlich ohne wirtschaftliche Bedeutung sind, ein objektiver Maßstab angelegt werden muss, sind derartige Offenlegungen von Netzkundeninformationen mit äußerster Vorsicht vorzunehmen.

Eine Veröffentlichung von Informationen im Internet kann den Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Offenlegung genügen.

Dabei ist jedoch sicherzustellen, dass die relevanten Netznutzer gleichermaßen über die Veröffentlichung im Internet informiert werden. Nicht entflechtungskonform wäre es hingegen, wenn nur der eigene Vertrieb über die Veröffentlichung informiert wird. Dementsprechend wäre es etwa unzulässig, den eigenen Vertrieb über die Aktualisierung per elektronischer Nachricht des Netzes oder der Internet-Redaktion zu informieren, während fremde Vertriebe keine Information über die Aktualisierung erhalten. Eine mögliche Lösung könnte hingegen ein Newsletter darstellen, für den sich alle Vertriebe gleichermaßen anmelden können und der im Falle eine Aktualisierung der Internetseite automatisch alle Vertriebe informiert. Ferner muss der Kundenservice des Netzbetreibers die veröffentlichten Informationen kennen und auf Nachfrage eines Kunden (externer Netznutzer, Lieferant oder Letztverbraucher) unverzüglich herausgeben. Erforderlich ist auch, dass die Internet-Redaktion als ausführendes Organ des Netzbetreibers bzw. des integrierten Unternehmens grundsätzlich die Diskriminierungsfreiheit wahrt.

Neben der Pflicht des Netzbetreibers zur diskriminierungsfreien Offenlegung von wirtschaftlich relevanten Informationen trifft diesen auch die Pflicht zur vertraulichen Behandlung von wirtschaftlich sensiblen Informationen innerhalb des Unternehmens. Daraus ergibt sich, dass der Netzbetreiber wirtschaftlich sensible Informationen grundsätzlich nicht an andere Unternehmensteile innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens weitergeben darf. Auch hier gilt wiederum die Ausnahme, dass der Netzbetreiber wirtschaftlich sensible Informationen weitergeben darf, wenn sie offensichtlich ohne wirtschaftlichen Belang sind, der Netzkunde in die diskriminierungsfreie Offenlegung der ihn betreffenden Daten einwilligt oder wenn eine tatsächliche gesetzliche Verpflichtung zur Offenbarung besteht. Auch hier muss die Informationsweitergabe wiederum in nichtdiskriminierender Weise erfolgen.

Üblicherweise geben Netzbetreiber Informationen nicht nur an den Vertrieb weiter, sondern eine Informationsweitergabe erfolgt auch zu Steuerungszwecken an die (Geschäfts-) Leistung des integrierten Energieversorgungsunternehmen.

In diesen Fällen ist auch die „Geschäftsleitung“ für die Geheimhaltung der wirtschaftlich sensiblen Informationen verantwortlich und darf diese Informationen nicht dem (den) Vertrieb(en) zur Verfügung stellen. Dies gilt insbesondere auch für „bearbeitete“ Netzinformationen in aggregierter, disaggregierter oder anonymisierter Form.

Bei Kundenanfragen an ein vertikal integriertes Unternehmen ist von Unternehmensseite stets zwischen den Kunden des Vertriebs und denen des Netzes zu unterscheiden. Entsprechend dieser Unterscheidung ist streng darauf zu achten, ob und welche Informationen übermittelt werden dürfen.

Wird der Kundenservice eines unabhängigen Netzbetriebs zur Belieferung von Energie oder zum Anschluss an das Energieversorgungsnetz befragt, so ist es wichtig auf die freie Lieferantenwahl zu verweisen.

Für den Fall, dass ein Kunde das Energieversorgungsunternehmen mit einer Dienstleistung beauftragt, ist darauf zu achten, dass der Dienstleistung keine gemeinsame Beauftragung von Dienstleistungserbringern durch die Netzgesellschaft bzw. den Netzbereich und gleichzeitig durch Unternehmensbereiche, die in wettbewerblichen Marktsegmenten tätig sind, zu Grunde liegt. Ein solches Vorgehen ist entflechtungsrechtlich unzulässig.

Die Geschäftsleitung hat unabhängig von der Größe des Unternehmens dafür Sorge zu tragen, dass das Energieversorgungsunternehmen über angemessene interne Verfahren verfügt, die geeignet sind, Verstößen gegen die Verpflichtung des Energiewirtschaftsgesetzes wirksam zu begegnen.

Die Geschäftsleitung kann einzelne oder alle Verfahren, unbeschadet ihrer Gesamtverantwortung, auf geeignete Mitarbeitende des Unternehmens delegieren. Zudem sind die Unternehmen, mit Ausnahme der de-minimis-Unternehmen, verpflichtet eine Gleichbehandlungsstelle gem. § 7a Abs. 5 EnWG einzurichten. Die Geschäftsleitung kann diese Funktion insgesamt oder teilweise auf andere Unternehmen auslagern.

Darüber hinaus besteht für die Abwicklung der Prozesse zur Einhaltung der Entflechtungsvorgaben die Möglichkeit ein externes Qualitätsmanagementsystem- wie beispielsweise eine „ISO-Zertifizierung“- zu nutzen. Zusätzlich dazu bedarf es jedoch einer regelmäßigen, mindestens jährlichen, anlassbezogenen Information der Geschäftsleitung über die Einhaltung der Entflechtungsvorschriften entweder durch einen Beauftragten, den Gleichstellungsbeauftragten oder einen externen Auditor.

Zur Darstellung der ordnungsgemäßen Abwicklung des Netzbetriebes ist eine ausreichende und nachvollziehbare Dokumentation der Informationsflüsse essentiell. Davon betroffen ist sowohl die Kommunikation „Netz an eigenen Vertrieb“, als auch „Netz an fremden Vertrieb“ und Informationsflüsse aus der Unternehmensleitung in die wettbewerbsfähigen Bereiche.

Als Umsetzungshilfe zur Dokumentationspflicht sollten zumindest folgende Vorgaben umgesetzt werden: In einem ersten Schritt ist stets zu bewerten, ob die gegenständlichen Informationen als „wirtschaftlich sensibel“ einzustufen sind und der Geltungsbereich der informatorischen Entflechtung berührt ist. In Zweifelsfällen kann dafür ein Gleichbehandlungsbeauftragter beigezogen werden. Sodann sind sämtliche Geschäftsprozesse mit Bedeutung für die Wahrung der Vertraulichkeit von wirtschaftlich sensiblen Informationen zu dokumentieren. Gleichzeitig ist für jeden dieser Prozesse eine verantwortliche Person zu benennen. Vertikal integrierte Unternehmen haben zusätzlich die Informationsbeschaffung durch die eigenen wettbewerblichen Bereiche, insbesondere Vertrieb und Erzeugung, und die Informationsweitergabe an den eigenen Vertrieb und Handel einzuschränken. Im weiteren Verlauf ist jeder weitere Umgang mit entflechtungsrechtlich relevanten Informationen in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren.

Besondere Dokumentationspflichten bestehen bei der Weitergabe an eine Muttergesellschaft im Rahmen der sog. „Rentabilitätskontrolle“ nach § 7a Abs. 4 EnWG. Diese unstreitig zulässige Weitergabe legt den Geschäftsleitungsmitgliedern besondere Vertraulichkeitspflichten im Umgang mit diesen Informationen auf. Vorlagen zu Sitzungen von Gesellschaftsgremien sind besonders zu kennzeichnen. An Beratungen im Rahmen der Rentabilitätskontrolle dürfen Mitarbeitende aus wettbewerblichen Bereichen nicht teilnehmen.

Das Gesetz sieht keine genauen Vorgaben zur Umsetzung der informatorischen Entflechtung vor. Die Unternehmen sind jedoch angehalten, solche Maßnahmen zu treffen, die die Einhaltung des Gesetzes sicherstellen. Die zu treffenden Maßnahmen können daher unternehmensindividuell ausgestaltet sein und orientieren sich dabei an den unternehmensinternen Besonderheiten wie Größe, Geschäftstätigkeit und Struktur des Energieversorgungsunternehmens.

Da innerhalb eines Energieversorgungsunternehmens zahlreiche potenzielle Problemstellungen hinsichtlich eines diskriminierungsfreien Informationsmanagements bestehen, sind in jedem Fall zumindest zwischen netzbezogenen Tätigkeitsbereichen und anderen wettbewerblichen Bereichen des Unternehmens sog. „Chinese Walls“ zu errichten. Als sog. “Chinese Walls“ werden unternehmensinterne organisatorische Maßnahmen bezeichnet, die die funktionale oder räumliche Trennung von Vertraulichkeitsbereichen, die Schaffung von Zutrittsbeschränkungen oder die Regelung von Zugriffsberechtigungen auf Daten bezwecken. Anderenfalls ist ein bereichsübergreifender Informationsfluss nur nach Maßgabe der §§ 6a, 7a Abs. 4 EnWG zulässig.

Zusätzlich dazu sind teilweise weitere organisatorische Maßnahmen oder technische Maßnahmen zur Informationsflussbeschränkung zu ergreifen, wie etwa das Aufstellen von Verhaltensregeln oder der Erlass von sachdienlichen Dienstanweisungen. Diese Verpflichtung besteht explizit auch für de-minimis-Unternehmen. Diese Aussage steht nicht im Widerspruch dazu, dass de-minimis-Unternehmen gem. § 7a Abs. 7 EnWG von der operationellen Entflechtung ausgenommen sind. Vielmehr ist gem. § 3 Nr. 27 i.V.m. Nr. 2 bis 7 und 10 EnWG auch die unselbständige Organisationseinheit, die Tätigkeiten des Netzbetriebs innerhalb des vollintegrierten Energieversorgungsunternehmens wahrnimmt, Netzbetreiber im Sinne des Gesetzes und als solcher Adressat der gesetzlichen Pflichten.

Die Nutzung einer gemeinsamen IT-Infrastruktur von eigenem Vertrieb und dem Netzbetreiber ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es ist ausreichend, eine logische Trennung der Daten vorzunehmen. Eine physische Trennung der Daten bringt aus Sicht des EnWG bei Beachtung des Transparenzzieles allerdings Rechtssicherheit. Unter Transparenzgesichtspunkten wirkt sich eine vollständige Systemtrennung positiv aus, da bei zukünftigen Systemanpassungen ein individuelles Customizing oder eine individuelle Weiterentwicklung möglich ist. Um Einrichtungs- und Folgekosten sachgerecht zuordnen zu können, empfiehlt sich daher eine physische Systemtrennung. Die sachgerechte Abbildung der dem Netzbetrieb zuzurechnenden Kosten bedarf der detaillierten Betrachtung der vom Netzbetrieb genutzten Funktionalitäten und der durch den Netzbetrieb hervorgerufenen Folgekosten. Nur diese Kosten dürfen dem Netzbetrieb zugerechnet werden.

Die Pflichten des § 6b EnWG gelten grundsätzlich für alle vertikal integrierten Unternehmen, für rechtlich selbständige Netzbetreiber sowie für Betreiber von Gasspeicheranlagen.

Die Vorschriften des § 6b EnWG gelten nur für den Zeitraum, in dem das betreffende Unternehmen tatsächlich als ein vertikal integriertes Unternehmen bezeichnet werden kann. Verliert ein Unternehmen diese Eigenschaft unterjährig, weil es z.B. aus dem vertikal integrierten Unternehmen herausgelöst wird, richten sich die Rechnungslegungs- und Buchführungspflichten nach den allgemeinen handelsrechtlichen Vorschriften. Für den umgekehrten Fall, des unterjährigen Erwerbs dieser Eigenschaft, finden die speziellen energiewirtschaftlichen Regelungen Anwendung.

Der Jahresabschluss ist für die Dauer des jeweiligen Geschäftsjahres zu erstellen. Bei einem unterjährigen Wechsel der „vertikal-integrierten“ Unternehmenseigenschaft kann von dem üblichen Zeitraum des Geschäftsjahres abgewichen werden. Die Dauer des Geschäftsjahres darf kürzer als 12 Monate sein, sie darf diesen Zeitraum aber nicht überschreiten.

Der Begriff der unmittelbaren energiespezifischen Dienstleistungen bezeichnet kommerzielle, technische und/oder wartungsbezogene Aufgaben. Damit sind die „klassischen“ Aufgaben gemeint, die im direkten Zusammenhang mit den Funktionen Erzeugung oder Gewinnung, Übertragung oder Fernleitung, Verteilung, Lieferung, Kauf oder Speicherung von Energie stehen.

Der Begriff der mittelbaren energiespezifischen Dienstleistungen ist weit auszulegen. Er umfasst alle Dienstleistungen, die speziell für die Energiewirtschaft angeboten werden, etwa die Anfertigung von Verbrauchsabrechnungen, das Controlling oder IT-Dienstleistungen. Erfasst sind ebenfalls energierechtliche Beratungsleistungen, die aus einer gemeinsamen Gesellschaft erbracht werden. Hierbei kann zwischen Leistungen, die für Netzbetreiber (z.B. Dienstbarkeitenrecht oder Fragen zu Lieferantenrahmenmusterverträgen) und für sonstige Unternehmensbereiche (z.B. EFET Verträge für Händler oder Fragen zu Preisanpassungsklauseln in Lieferverträgen für Vertriebe) erforderlich sind, unterschieden werden.

Energiespezifische Dienstleistungen im Sinne des § 6b Abs. 1 S. 1 EnWG sind für die sich aus der buchhalterischen Entflechtung ergebenden Pflichten nur dann von Bedeutung, wenn die jeweiligen Dienstleistungsunternehmen mit dem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind. Verbundenheit in diesem Sinne bedeutet, dass das vertikal integrierte Unternehmen die Möglichkeit haben muss einen bestimmenden Einfluss – mithin Kontrolle – auf die Tätigkeit des Dienstleistungsunternehmens auszuüben. Unter welchen Umständen ein solcher bestimmender Einfluss vorliegt, ist anhand des Fusionskontrollrechts zu bestimmen. Danach ist ein bestimmender Einfluss im Regelfall gegeben, wenn ein Unternehmen die strategischen Entscheidungen der Geschäftspolitik und/oder die Besetzung der Geschäftsführungsorgane eines anderen Unternehmens auf rechtlicher oder faktischer Grundlage bestimmen oder blockieren kann.

Geschäfte größeren Umfangs sind solche Geschäfte, die aufgrund ihres Geschäftsvolumens geeignet sein könnten, Diskriminierungen, Quersubventionen oder Wettbewerbsverzerrungen zu Gunsten des Energieversorgungsunternehmens zu ermöglichen, die für die Vermögens- und Ertragslage des Energieversorgungsunternehmens also nicht von untergeordneter Bedeutung sind.

Die von den Unternehmen erbrachten Dienstleistungen werden je nach konkreter inhaltlicher Ausrichtung – ggf. anteilig – den Tätigkeiten der regulierten Bereiche Elektrizitätsübertragung, Elektrizitätsverteilung, Gasfernleitung, Gasverteilung, Gasspeicherung, Betrieb von LNG-Anlagen, Betrieb von Ladepunkten für Elektromobile (vgl. § 6b Abs. 3 S. 1 Nr. 1-7 EnWG) und den sonstigen Tätigkeiten innerhalb oder außerhalb des Energiesektors (vgl. § 6b Abs. 3 S. 3, S. 4 EnWG) zugeordnet.

Eine abstrakte Bestimmung der Tätigkeiten außerhalb des Energiesektors ist aufgrund der Vielzahl der potenziellen Betätigungsfelder pauschal nicht möglich.

Zu beachten gilt jedoch, dass auch jedwede wirtschaftliche Nutzung eines Eigentumsrechts an Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen, eines Gasspeichers, einer LNG-Anlage oder eines Ladepunkts für Elektromobile eine Tätigkeit im Sinne des § 6b Abs. 3 EnWG darstellt. Es kommt somit nicht darauf an, ob ein Unternehmen aktiv eine der zuvor genannten Tätigkeiten durchführt und/oder diese selbst anbietet.

§ 6b Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 7 EnWG sieht vor, dass jedes vertikal integrierte Unternehmen verpflichtet ist einen Einzeljahresabschluss und einen Lagebericht zu erstellen, um diese sodann an die jeweils zuständige Regulierungsbehörde zu übermitteln.

Dies führt dazu, dass grundsätzlich auch vertikal integrierte Unternehmen, die keiner der Katalogtätigkeiten des § 6b Abs. 3 S. 1 EnWG nachgehen und folglich „netzfremd“ agieren, verpflichtet sind die entsprechenden Berichte anzufertigen, auch wenn der zu erstellende Lagebericht in der Sache keine über den Gesamtlagebericht des Konzerns hinausgehenden und für die Netzregulierung relevanten Informationen enthalten wird. Eine an Sinn und Zweck orientierte Anwendung des § 6b Abs. 3 S. 1 EnWG i.V.m. Abs. 7 EnWG ermöglicht es aber solchen „netzfremden“ Unternehmen, sich den Lagebericht aus dem Konzerngeschäftsbericht zu eigen zu machen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Unternehmen diesbezüglich eine explizite Erklärung abgeben.

Die in § 6b Abs. 3 EnWG niedergelegte Vorgabe der getrennten Kontenführung dient der Erstellung separater Tätigkeitsabschlüsse. Für jede ihrer Tätigkeiten müssen die verpflichteten Unternehmen getrennte Konten führen und zwar in der Weise, wie dies erforderlich wäre, wenn rechtlich selbständige Unternehmen die in § 6b Abs. 3 EnWG benannten Tätigkeiten ausführen würden. Diese Pflicht gilt grundsätzlich sowohl für die regulierten Tätigkeiten des § 6b Abs. 3 S. 1 EnWG als auch für die „sonstigen Tätigkeiten“ eines integrierten Unternehmens nach § 6b Abs. 3 S. 3 und 4 EnWG. Mit Blick auf die Erbringung von „sonstigen Tätigkeiten“ besteht allerdings die Besonderheit, dass die Möglichkeit besteht, diese Konten zusammengefasst zu führen.

Die konkrete Art und Weise der Kontenführung wird vom Gesetzestext nicht vorgeschrieben. Daher steht die Art der Kontenführung im freien Ermessen der Verpflichteten, sofern der mit der getrennten Kontoführung verbundene Zweck der Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung nicht umgangen wird.

Für den Fall, dass eine direkte Zuordnung der einzelnen Tätigkeiten nicht möglich sein sollte und die getrennte Kontoführung nicht oder mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist, hat die Zuordnung durch Schlüsselung der Konten, die sachgerecht und für Dritte nachvollziehbar sein muss, zu erfolgen.

Ein vertikal integriertes Unternehmen kann sich auf die Befreiungsmöglichkeiten der §§ 264 Abs. 3 und 264b HGB nicht berufen und bleibt somit entsprechend des eindeutigen Wortlauts des § 6b Abs.1 S. 1 a.E. EnWG zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet. Der Ausschluss der Anwendbarkeit des Konzernprivilegs ist notwendig, um die mit der buchhalterischen Entflechtung verbundenen Zielvorgaben des § 6b EnWG gewährleisten zu können.

Ein kommunales Unternehmen unterliegt grundsätzlich dann den Vorschriften zur buchhalterischen Entflechtung, wenn das Unternehmen Teil eines vertikal integrierten Unternehmens (viU) iSd § 3 Nr. 38 EnWG (z.B. eines Stadtwerks) ist. Unternehmen gelten als Teil eines viU, wenn sie „miteinander verbunden“ sind. Dies ist der Fall, wenn eine Beteiligung der Kommune an einem kommunalen Unternehmen vorliegt, welche eine bestimmende Einflussnahme ermöglicht und die Kommune zugleich ein eigenes Netz betreibt.

Die Vorgaben des § 6b EnWG sollen mittelbar einen diskriminierungsfreien und transparenten Netzzugang zu angemessenen Preisen gewährleisten. Nach Sinn und Zweck der Norm ist daher in der Regel davon auszugehen, dass ein kommunales Unternehmen nicht den Verpflichtungen nach § 6b EnWG unterliegt, wenn

• es Erzeugung bloß im Nebenzweck zur eigentlichen Unternehmenstätigkeit betreibt (z.B. ein städtisches Bad zugleich ein BHKW zu dessen Energieversorgung betreibt),
• der Umsatz aus der Erzeugungstätigkeit weniger als 5 Prozent des Gesamtumsatzes des betreffenden Unternehmens beträgt und
• die elektrische Leistung (in Anlehnung an § 117a EnWG) unter 500 Kilowatt liegt.

Bei Vorliegen einer derart geringfügigen Erzeugungsmenge als bloßen Nebenzweck zu einer schwerpunktmäßig außerhalb der Energiewirtschaft liegenden Tätigkeit des konkreten Unternehmens dürfte regelmäßig davon auszugehen sein, dass kein Diskriminierungspotential gegeben ist.

In den Fällen, in denen sich die Tätigkeit eines kommunalen Unternehmens (z.B. eines Wohnungsbauunternehmens oder eines Bäderbetriebes) nur auf die Erzeugung und Lieferung von Energie erstreckt und zugleich kein kommunales Energieversorgungsunternehmen (z.B. ein Stadtwerk) im Netzbetrieb existiert, finden die Vorschriften zur buchhalterischen Entflechtung keine Anwendung.

Das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses ist von einem Abschlussprüfer in einem Bestätigungsvermerk zusammenzufassen. Insofern gibt es keinen eigenständigen oder speziellen Bestätigungsvermerk nur zur Einhaltung der Pflichten des § 6b EnWG. Entflechtungsrechtliche Besonderheiten existieren nur insoweit, wie die Prüfung des Jahresabschlusses den besonderen Anforderungen des § 6b Abs. 5 EnWG unterliegt.

Kommt der Abschlussprüfer zu dem Ergebnis, dass sowohl die allgemein gesetzlich geltenden Vorgaben als auch die besonderen Anforderungen des § 6b EnWG eingehalten werden, hat er einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen. In diesem ist unter anderem anzugeben, dass sowohl die für jeden Tätigkeitsbereich erforderliche Kontentrennung erfolgt ist als auch, dass die Führung der getrennten Konten in ordnungsgemäßer Weise vorgenommen wurde.

Grundsätzlich wird der Prüfungsbericht als einheitliches Ganzes verfasst. Teilberichte können jedoch zulässig sein, wenn ihre Erstattung sachlich oder zeitlich geboten ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn bestandsgefährdende oder entwicklungsbeeinträchtigende Tatsachen eine vorgezogene Berichterstattung erfordern oder wenn es um die Darstellung von Maßnahmen zur Verbesserung des internen Überwachungssystems geht. Werden Teilberichte erstellt, sind sie als solche zu kennzeichnen. Zugleich müssen sie einen Hinweis auf den noch zu erstattenden bzw. bereits verfassten Prüfungsbericht enthalten.

Die gesetzlichen Vertreter eines vertikal integrierten Unternehmens (Vorstand bei der Aktiengesellschaft, Geschäftsführung bei der GmbH) müssen den Jahresabschluss, den Lagebericht sowie die Tätigkeitsabschlüsse beim Betreiber des Bundesanzeigers bzw. bei der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch einreichen (vgl. § 6b Abs. 7 S. 1, Abs. 4 EnWG).

Entsprechendes gilt für die Unterlagen, die an die zuständige Regulierungsbehörde zu übersenden sind. Die gesetzlichen Vertreter können sich von dieser Verpflichtung befreien, indem sie den Abschlussprüfer mit der Übermittlung beauftragen. Der Abschlussprüfer wird jedoch nicht initiativ tätig.

Ob die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur oder die der Landesregulierungsbehörden gegeben ist, richtet sich in der Regel – jeweils getrennt für den Betrieb der Gas- und der Elektrizitätsversorgungsnetze –nach der Anzahl der an das Energieversorgungsnetz angeschlossenen Kunden. Wenn 100.000 Kunden oder mehr an das Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind, ist die Bundesnetzagentur zuständig. Wird die Grenze der 100.000 Anschlusskunden nicht erreicht, so ist grundsätzlich eine der Landesregulierungsbehörden zuständig. Welche dies ist bestimmt sich danach, in welchem Bundesland sich der Sitz des betreffenden Unternehmens befindet. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn an das jeweilige Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetz zwar unmittelbar oder mittelbar weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind, das jeweilige Netz aber über das Gebiet eines Bundeslandes hinausreicht. In diesem Sonderfall ist dann wiederum die Bundesnetzagentur zuständig.

Schließlich ist es möglich, dass zwar eine Landesregulierungsbehörde zuständig ist, das betreffende Land jedoch die Aufgabe nicht selbst wahrnimmt. In diesen Fällen wird die Bundesnetzagentur für die jeweilige Landesregulierung im Rahmen der sog. „Organleihe“ tätig.

Es ist somit denkbar, dass in demselben Unternehmen für eine Sparte (Elektrizität oder Gas) die Bundesnetzagentur und für die jeweils andere Sparte eine Landesregulierungsbehörde zuständig ist. In diesen Fällen sind die Prüfungsberichte einschließlich der übrigen erforderlichen Unterlagen sowohl an die Bundesnetzagentur als auch an die zuständige Landesregulierungsbehörde zu übersenden. Im Falle der Organleihe genügt stets die einmalige Übersendung der Unterlagen an die Bundesnetzagentur.

Für Unternehmen, die Dienstleistungen für ein anderes Unternehmen im Konzernverbund erbringen, ist diejenige Behörde als Regulierungsbehörde zuständig, die bereits für den betreffenden Netzbetreiber zuständig ist, an den die Dienstleistungen erbracht werden.

Unverzüglich, jedoch spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtages nachfolgenden Geschäftsjahres, ist sowohl der Tätigkeitsabschluss als auch der offenzulegende Jahresabschluss der das Unternehmensregister führenden Stelle in elektronischer Form zu übermitteln.

Nach Erhalt des Jahresabschlusses ist das jeweilige Unternehmen ferner dazu verpflichtet den Prüfbericht (Prüfung des Jahresabschlusses), einschließlich sämtlich erstatteter Teilberichte, den Lagebericht und die erforderlichen Tätigkeitsabschlüsse unverzüglich an die zuständige Regulierungsbehörde zu übersenden.

Darüber hinaus, sind die Unternehmen verpflichtet die Geschäftsberichte der von ihnen jeweils tangierten Tätigkeitsbereiche auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen.

Die im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden Unterlagen (Jahresabschluss, Lagebericht und Tätigkeitsabschlüsse) sind elektronisch einzureichen. Auf der Internetseite https://www.bundesanzeiger.de steht eine Publikationsplattform zur Verfügung, über die der Auftrag zur Veröffentlichung der Abschlüsse und des Berichts an den Bundesanzeiger übermittelt werden kann.

Die Übersendung hat unverzüglich nach der Vorlage an die Gesellschafter, jedoch spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtag nachfolgenden Geschäftsjahres zu erfolgen

Jede Regulierungsbehörde übermittelt einmal jährlich dem elektronischen Bundesanzeiger eine Liste aller ihr bekannten Energieversorgungsunternehmen (§ 6c Abs. 2 EnWG), um die Durchsetzung der Veröffentlichungspflicht zu ermöglichen.

Soweit der Jahresabschluss bereits der Bundesnetzagentur oder der jeweils zuständigen Landesregulierungsbehörde vorliegt, muss er im Rahmen der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1Satz 1 ARegV nicht nochmals eingereicht werden.

Die Pflichten des § 6b EnWG gelten für vertikal integrierte Unternehmen, die ein geschlossenes Verteilnetz im Sinne des § 110 EnWG betreiben, nur in einem eingeschränkten Umfang.

Voraussetzung für den Betrieb eines geschlossenen Verteilernetzes ist u.a. eine Genehmigung durch eine Regulierungsbehörde, mindestens jedoch die vollständige Antragstellung zur Einstufung als geschlossenes Verteilnetz bei einer Regulierungsbehörde (vgl. § 110 EnWG). Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht die grundlegende Pflicht zur Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes unverändert gemäß § 6b Abs. 1 S. 1 EnWG fort. Gleiches gilt für die Kontoführungspflicht gemäß § 6b Abs. 3 S. 1 EnWG im Hinblick auf die individuell verfolgten Tätigkeiten eines Unternehmens.

Im Gegensatz dazu entfallen gemäß § 6b Abs. 8 EnWG die Verpflichtungen des § 6b Abs. 4 und Abs. 7 EnWG. Unternehmen sind danach von der Pflicht zur Übersendung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, der Tätigkeitsabschlüsse und des Prüfungsberichtes an die das Unternehmensregister führende Stelle, bzw. an die jeweils zuständige Regulierungsbehörde befreit.

Nach § 7 Abs. 1 EnWG darf der Verteilnetzbetrieb innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens ausschließlich in einer rechtlich eigenständigen Gesellschaft erfolgen. Das heißt, dass ein vertikal integriertes Unternehmen entweder mindestens eine eigenständige (Netz-)Gesellschaft gründen oder den Verteilnetzbetrieb getrennt von den Bereichen der Erzeugung, der Gewinnung und des Vertriebs in die Hände einer bereits existierenden Gesellschaft legen muss. Eine rechtliche Trennung des Verteilernetzbetreibers von Unternehmensteilen außerhalb der Energieversorgung sieht § 7 EnWG allerdings nicht vor.

Normadressaten der Pflicht zur rechtlichen Entflechtung sind vertikal integrierte Unternehmen, die im Unternehmensverbund mit einem Verteilnetzbetreiber für Elektrizität oder Gas verbunden sind (§ 3 Nr. 38 EnWG) und die nicht unter die de-minimis-Regelung des § 7 Abs. 2 EnWG fallen.

Speicheranlagenbetreiber und Transportnetzeigentümer werden unter den Voraussetzungen des § 7b EnWG verpflichtet, sich rechtlich zu entflechten.

Bei der Wahl der Rechtsform der eigenständigen Netzgesellschaft ist das vertikal integrierte Unternehmen frei. Allerdings bergen einige Gesellschaftsformen im Hinblick auf die ebenfalls umzusetzende operationelle Unabhängigkeit (vgl. § 7a EnWG) gewisse Risiken, z.B. durch die Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers und bestimmte Informationsrechte der Gesellschafter.

Im Wesentlichen kommen zwei Möglichkeiten in Betracht eine eigenständige Netzgesellschaft zu gründen. Zum einen können in einem vertikal integrierten Unternehmen bereits bestehende Gesellschaften gespalten werden. Zum anderen kann aber auch eine Netzgesellschaft als Tochter- oder Schwestergesellschaft isoliert neu gegründet werden. Zusätzlich ist bei der Art und Weise der Gründung einer neuen Netzgesellschaft die Frage zu beantworten, ob auch das Netzeigentum auf die neue Gesellschaft übertragen werden oder ob es bei der ursprünglichen Gesellschaft verbleiben soll.

Soll das Netzeigentum mit in die neue Gesellschaft eingebracht werden, kommt u.a. eine Neugründung in Form der Aufspaltung, der Abspaltung oder der Ausgliederung in Betracht (vgl. § 123 UmwG). Bei dieser Gestaltung ist es auch denkbar, dass die Netze mehrerer vertikal integrierter Unternehmen in eine gemeinsame Netzgesellschaft eingebracht werden. Das gilt auch für Netze unterschiedlicher Sparten (z.B. Gas, Wasser, Strom).

Sofern das Netzeigentum bei der Gesellschaft verbleibt, die zugleich Erzeugungs-/Gewinnungs- oder Vertriebsaktivitäten wahrnimmt, muss jedenfalls die „Verantwortlichkeit“ für den Netzbetrieb auf eine separate Gesellschaft übertragen werden. Dies geschieht in der Regel über den Abschluss von Pachtverträgen mit Mindestlaufzeiten (sog. Pachtmodell). Neben dem eigentlichen Pachtvertrag ist es aber durchaus üblich und erforderlich, dass es zum Abschluss weiterer Dienstverträge mit dem vertikal integrierten Unternehmen kommt. Auch wenn durch die Wahl des Pachtmodelles die Vorgaben zur rechtlichen Entflechtung gewahrt werden, ist an dieser Stelle besonders auf die Einhaltung der Vorgaben zur operationellen Entflechtung hinzuweisen, da die Entscheidungsunabhängigkeit der Netzgesellschaft in Fragen von Betrieb, Wartung und Ausbau des Netzes sichergestellt werden muss.

Mit den Vorgaben zur operationellen Entflechtung soll innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens die Unabhängigkeit des Verteilnetzbetreibers von den sonstigen, insbesondere den vertrieblichen, Unternehmensaktivitäten sichergestellt werden. Insoweit ergänzen die Vorgaben zur operationellen Entflechtung die Vorgaben zur rechtlichen Entflechtung.

Die Regelungen des § 7a EnWG sehen u.a. Maßnahmen zur Gewährleistung personeller Unabhängigkeit und materieller Eigenständigkeit des Netzbetreibers vor. Darüber hinaus enthält die Norm verhaltensbezogene Vorgaben zum Schutz vor Diskriminierung sowie vor einem irreführenden Marktauftrittes aus Sicht anderer Marktteilnehmer

Mit Leitungsaufgaben betraute Personen sind solche, die in der Organisationsstruktur des Verteilnetzbetreibers unternehmerische Verantwortung tragen und durch Mitwirkung an der Planung sowie an der operativen Gestaltung des Netzbetriebes Einfluss auf die Unternehmenspolitik haben. Dazu zählen in jedem Fall die rechtlichen Vertreter des netzbetreibenden Unternehmens (z.B. die Geschäftsführung, Vorstände oder Prokuristen), aber unter Umständen auch Personen unterhalb der Führungsebene, soweit die Kompetenzverteilung innerhalb eines Unternehmens solchen Personen Entscheidungsbefugnisse einräumt (z.B. Abteilungsleiter). Die Beurteilung der Frage, ob einem Mitarbeitenden Entscheidungsbefugnisse zustehen, kann nur im Einzelfall erfolgen.

Zu dem Personenkreis mit Letztentscheidungsbefugnis, die für die Gewährleistung eine diskriminierungsfreien Netzbetrieb wesentlich sind, gehören all jene Personen, die über konkrete und wesentliche Entscheidungsbefugnisse im Tagesgeschäft des Netzbetriebs verfügen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob diese Personen grundsätzlich eine Leitungsaufgabe im netzbetreibenden Unternehmen wahrnehmen. Die Entscheidungsbefugnis kann in der Regel immer dann als wesentlich bezeichnet werden, wenn die Person über einen eigenen Entscheidungsspielraum verfügt; die Entscheidung demnach keiner weiteren Abstimmung mit einem Vorgesetzten bedarf oder eine solche nicht möglich ist. Der Letztentscheidungsbefugnis muss ferner ein gewisses Diskriminierungspotenzial anhaften. Ein solches wird in der Regel Letztentscheidungen im Hinblick auf die Netzführung, die strategische Netzplanung oder im Hinblick auf die Kapazitätszuteilung zugesprochen, weil in diesen Fällen Entscheidungen hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ des Netzzugangs für Dritte getroffen werden.

Um die Unabhängigkeit der für den Netzbetrieb zuständigen Personen mit Leitungs- oder Letztentscheidungsbefugnissen sicherzustellen und um Interessenskonflikte zu vermeiden, gibt § 7a Abs. 2 Nr. 1 EnWG vor, dass diese Personen zwingend der betrieblichen Einrichtung des Verteilnetzbetreibers angehören müssen und zugleich nicht innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens dem laufenden Betrieb in den Bereichen der Gewinnung, Erzeugung oder des Vertriebs von Energie angehören dürfen (Verbot von Doppelfunktionen). Unabhängig von gesellschaftlichen Rechten ist die Angehörigkeit zum Netzbetrieb zwingend schuldrechtlich durch einen Anstellungsvertrag zu regeln. Vom Verbot einem anderen Unternehmensteil außerhalb des Netzbetriebes anzugehören ist ebenfalls erfasst, Mitglied in einem Leitungsgremium des vertikal integrierten Unternehmens zu sein, da diese Mitgliedschaft mit einer Gesamtverantwortung für alle Unternehmensteile einhergeht. Erlaubt ist es hingegen jedoch Leitungsaufgaben im Netzbetrieb nicht im Wettbewerb stehender unterschiedlicher Energiesektoren, wie Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser, wahrzunehmen, solange diese Tätigkeit ausschließlich auf diese Netzbereiche begrenzt sind.

Personen, die „sonstigen“ Tätigkeiten des Netzbetriebs nachgehen, üben in der Regel ausführende Tätigkeiten aus, ohne dabei über Entscheidungsbefugnisse zu verfügen. Dieser Umstand rechtfertigt, dass diese Tätigkeiten vergleichsweise niedrigen entflechtungsrechtlichen Vorgaben unterliegen.

Sofern eine Person eine sonstige Tätigkeit im Netzbetrieb ausübt, gilt es zu beachten, dass diese Person sodann ausschließlich der fachlichen Leitung des Netzbetreibers unterstehen darf. Im Gegensatz zu Personen mit Letztentscheidungsbefugnis, bedarf es jedoch keiner strikten Zuweisung oder einer arbeitsvertraglichen Anstellung beim Netzbetreiber. Daher ist eine Beschäftigung dieser Personen auch in anderen Unternehmensteilen innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens möglich.

„Shared Services“ stehen für Dienstleistungen, die üblicherweise gemeinsam geschäftsbereichsübergreifend innerhalb eines entflochtenen Energieversorgungsunternehmen erbracht werden. Die Europäischen Richtlinien sowie das EnWG enthalten keine expliziten Regelungen zu der Erbringung von gemeinsamen Dienstleistungen.

Allerdings eröffnet § 7a Abs. 2 Nr. 2 EnWG die Möglichkeit, dass Netzgesellschaften Dienstleistungen von anderen Geschäftsbereichen des vertikal integrierten Unternehmens oder von Dritten in Anspruch nehmen können. In der Praxis werden „Shared Services“ insbesondere im Zusammenhang mit dem Rechnungswesen oder der IT-Systembetreuung vorgenommen. Die Grenzen für die Erbringung von „Shared Services“ liegen dort, wo die Einhaltung der Anforderungen der informatorischen Entflechtung nach § 6a EnWG nicht mehr gewährleistet ist. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Zur Erfüllung seiner Aufgaben ist es unerlässlich, dass der Verteilnetzbetreiber über eine angemessene Anzahl an eigenen, fachlich hinreichend qualifizierten Mitarbeitende verfügt. Aufgaben der Leitung und Letztentscheidung muss der Netzbetreiber durch eigenes Personal erfüllen. Dabei genügt eine nur formal-organisatorische Letztentscheidungsbefugnis nicht, sondern der Letztentscheider muss in der Lage sein, die grundlegenden Entscheidungen im Wesentlichen vollständig nachvollziehen, begleiten und beeinflussen zu können; eine bloße Abzeichnungsfunktion ist nicht ausreichend. Zur Erfüllung sonstiger Aufgaben darf er sich insoweit Personen dritter Unternehmen bedienen, als dadurch nicht die Unabhängigkeit des Netzbetreibers von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung gefährdet wird. Die Auslagerung von besonders diskriminierungsanfälligen Netzbetreiberaufgaben zur Erfüllung durch Mitarbeitende des direkt oder indirekt in Bereichen der Gewinnung, Erzeugung oder des Vertriebes von Energie tätigen vertikal integrierten Unternehmens ist unzulässig.

Ob eine Netzbetreiberaufgabe diskriminierungsanfällig ist, muss jeweils im Einzelfall ermittelt werden. In der Regel wird einer Netzbetreiberaufgabe ein gewisses Diskriminierungspotenzial zugesprochen, sofern diese mit einer Entscheidung verbunden ist, die langfristige oder später schwer beeinflussbare Wirkungen mit wirtschaftlich hoher Bedeutung entfaltet. Das ist insbesondere bei Netzbetreiberaufgaben im Zusammenhang mit der Grundsatzplanung und der Erarbeitung von Netzstrategien der Fall, aber auch im Hinblick auf die Verantwortung für die Führung der Netzleitstelle, sowie im Hinblick auf den Bereich der Netzwirtschaft, der Netznutzung und des Rechnungswesens.

Danach fallen insbesondere die folgenden Aufgabenbereiche unter die sogenannten diskriminierungsanfälligen Netzbetreiberaufgaben:

• Aufstellen des Wirtschaftsplanes und der Mittelfristplanung sowie Umsetzen der genehmigten Wirtschaftsplanung in die detaillierte Maßnahmenplanung,
• Vertretung des Netzbetreibers im internen und externen Regulierungsprozess,
• Festlegen von Strategie und technischen Rahmenbedingungen bei Neu- und Ausbau des Netzes sowie Kooperationen zwischen Netzbetreibern,
• Festlegung der Investitions- und Instandhaltungsstrategie sowie Freigabe entsprechender Maßnahmen,
• Rechtsfragen mit Diskriminierungspotential.

Die Auslagerung von besonders diskriminierungsanfälligen Netzbetreiberaufgaben zur Erfüllung durch Mitarbeitende des direkt oder indirekt in Bereichen der Gewinnung, Erzeugung oder des Vertriebes von Energie tätigen vertikal integrierten Unternehmens ist unzulässig. Aufgrund des Diskriminierungspotenziales der vorgenannten Netzbetreiberaufgaben darf weder die Verantwortung und Leitung dieser Aufgaben noch deren Ausführung an verbundene Unternehmen übertragen werden. Eine Auslagerung an echte dritte Unternehmen, mit denen der Netzbetreiber nicht über Konzernstrukturen oder Beteiligungen verbunden sind, ist hingegen zulässig. In diesem Fall muss der Netzbetreiber die Aufgaben eigenständig vergeben, die Ausführung mit eigenem, fachlich qualifiziertem Personal überwachen, leiten und das vertragliche Weisungsrecht durch eigenes Personal ausüben.

Zusätzlich zu den Vorgaben zur formalen personellen Entflechtung (vgl. § 7 Abs. 2 ENWG) müssen vertikal integrierte Unternehmen nach § 7 Abs. 3 EnWG zusätzliche Maßnahmen treffen, die sicherstellen, dass das Leitungspersonal des Verteilnetzbetreibers (Vgl. § 7a Abs. 2 Anr. 1 Var. 1 EnWG) seine berufsbedingten Interessen ohne faktische oder rechtliche Einschränkung seiner Handlungsunabhängigkeit wahren kann. Um dies zu gewährleisten, dürfen dem Leitungspersonal von Verteilnetzbetreibern hinsichtlich arbeitsvertraglicher Fragstellungen, wie der Vertragslaufzeit und der Vergütung, keine Nachteile drohen, sofern von ihnen verlangt wird ausschließlich im Interesse der Netzgesellschaft zu handeln. Dabei ist zu beachten, dass die Laufzeit der Arbeitsverträge jedenfalls nicht nachteilig von den anderweitig im Unternehmen üblichen Laufzeiten abweichen darf und leistungsabhängige Vergütungselemente grundsätzlich am Erfolg der Netzgesellschaft auszurichten sind. Insgesamt dürfen keine Anreize gesetzt werden, die nicht dem Erfolg der Netzgesellschaft dienlich sind.

Nach dem Vertriebsmuttermodell verbleiben Vertrieb und Erzeugung bei der Muttergesellschaft. Der Netzbetrieb wird hingegen auf eine eigenständige Tochtergesellschaft übertragen. Die Vorgaben zur operationellen Entflechtung werden in dieser Konstellation gewahrt, da die drohenden entflechtungsrechtlich relevanten Durchgriffsmöglichkeiten der Vertriebsmutter auf das Tochterunternehmen, durch die Schutzmechanismen des § 7a Abs. 4 S. 3 bis 5 EnWG begrenzt werden.

Nach dem Netzmuttermodell verbleibt der Netzbetrieb bei der Muttergesellschaft, wohingegen die Tochtergesellschaften mit dem Vertrieb, der Erzeugung und dem Handel betraut sind. Im Gegensatz zum Vertriebsmuttermodell ist das sog. Netzmuttermodell nicht zulässig. Problembehaftet sind dabei u.a. die den Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern grundsätzlich zustehenden Entscheidungsbefugnisse (vgl. § 7a Abs. 2 Nr. 1 EnWG). Zudem ist die Unabhängigkeit der Netzmuttergesellschaft dadurch gefährdet, dass die Netzmuttergesellschaft grundsätzlich ein strukturelles Grundinteresse am wirtschaftlichen Erfolg der Betriebstochter hat.

Damit der Verteilnetzbetreibers trotz seiner Zugehörigkeit zu einem vertikal integrierten Unternehmen in seinen Entscheidungen und deren Umsetzung unabhängig ist, müssen die rechtlichen und wirtschaftlichen Entscheidungsmöglichkeiten hinsichtlich des Netzbetriebes, sogenannte diskriminierungsanfällige Netzbetreiberaufgaben, auf Seiten des Verteilnetzbetreibers liegen. Darunter fallen insbesondere:

• Aufstellen des Wirtschaftsplanes und der Mittelfristplanung sowie Umsetzen der genehmigten Wirtschaftsplanung in die detaillierte Maßnahmenplanung
• Vertretung des Netzbetreibers im internen und externen Regulierungsprozess
• Festlegen von Strategie und technischen Rahmenbedingungen bei Neu- und Ausbau des Netzes sowie Kooperationen zwischen Netzbetreibern
• Festlegung der Investitions- und Instandhaltungsstrategie sowie Freigabe entsprechender Maßnahmen

Daher ist es erforderlich, dass die Einflussnahme (in Form von Weisungen und der Ausübung von Kontrollrechten) durch andere Unternehmensteile oder die Konzernmutter des vertikal integrierten Unternehmens beschränkt wird. Dieser Grundsatz kann nur wirksam umgesetzt werden, indem er eine entsprechende vertragliche Verankerung in der Unternehmensstruktur findet. Abhängig von der jeweiligen Unternehmensstruktur sind dabei die besonderen Vorgaben des Handels- und Gesellschaftsrechtes zu beachten.

Eine Einflussnahme und/oder Kontrolle seitens des vertikal integrierten Unternehmens über die Geschäftsführung des Verteilnetzbetreibers ist nur zulässig, als dies zur Wahrnehmung der berechtigten Interessen des gesamten vertikal integrierten Unternehmens mit Blick auf wirtschaftliche Belange erforderlich ist. Das ist beispielsweise der Fall, sofern es sich um Weisungen oder Festlegungen zu allgemeinen Verschuldensobergrenzen oder die Genehmigung jährlicher Finanzpläne handelt. Abgesehen von der Ausübung wirtschaftlicher Leitungsbefugnisse, ist es dem vertikal integrierten Unternehmen untersagt, die Entscheidungsautonomie des Netzbetreibers einzuschränken, indem es Weisungen zu den netzbetreiberspezifischen Aufgaben nach §§ 11-16 EnWG, zum laufenden Netzbetrieb oder zu Einzelentscheidungen zu baulichen Maßnahmen an Energieanlagen, die sich im Rahmen eines vom vertikal integrierten Unternehmen genehmigten Finanzplans oder gleichwertigen Instruments halten, erteilt.

Gemäß § 7a Abs. 5 EnWG sind vertikal integrierte Unternehmen verpflichtet, für die mit dem Netzbetrieb befassten Mitarbeitenden, entsprechend der entflechtungsrechtlichen Vorgaben des EnWG ein Programm mit verbindlichen Maßnahmen zur diskriminierungsfreien Ausübung des Netzgeschäftes aufzustellen. Ausgenommen von dieser Pflicht sind sog. de-minimis-Unternehmen (vgl. § 7a Abs. 7 EnWG). Aber auch für diese Unternehmen ist die Aufstellung eines Gleichbehandlungsprogrammes vor dem Hintergrund der Zweckrichtung der entflechtungsrechtlichen Vorgaben zu empfehlen. Genaue Maßnahmen zur betrieblichen und zur inhaltlichen Umsetzung des Gleichbehandlungsprogrammes schreibt der Gesetzgeber den Unternehmen nicht vor. Allerdings erscheint es sinnvoll die in diesem Zusammenhang ausgearbeiteten Maßnahmen als Dienstanweisung gegenüber den betroffenen Mitarbeitenden einzuführen sowie regelmäßige Schulungen zu den Inhalten der getroffenen Maßnahmen durchzuführen.

Adressaten des Gleichbehandlungsprogrammes sind all jene Mitarbeitende eines vertikal integrierten Unternehmens, die eigenständig Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Netzbetrieb wahrnehmen oder entsprechenden netzbetrieblichen Weisungen unterliegen (vgl. § 7a Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Solange ein Mitarbeitender einer Tätigkeit mit Netzbezug nachgeht, kommt es nicht auf dessen Stellung innerhalb des Unternehmens oder auf dessen Anstellungsverhältnis an. Das Gleichbehandlungsprogramm soll Mitarbeitenden im Netzgeschäft eines vertikal integrierten Unternehmens als Hilfestellung dienen, um die bestehenden entflechtungsrechtlichen Vorgaben in ihre tägliche Arbeit zu integrieren. Da das Gleichbehandlungsprogramm seine Geltung unmittelbar gegenüber den Mitarbeitenden im Netzgeschäft entfaltet, muss das Gleichbehandlungsprogramm für diese in verständlicher und praxisorientierter Art und Weise ausgestaltet und zugänglich werden.

Bei der Ausarbeitung des Gleichbehandlungsprogrammes empfiehlt sich zunächst eine kurze Erläuterung der operationellen, informatorischen, buchhalterischen und der rechtlichen Entflechtung voranzustellen. Daran anschließend sollte eine Selbstbeschreibung des vertikal integrierten Unternehmens folgen, anhand derer dann im Wege einer Selbsteinordnung der Anwendungsbereich der einzelnen Entflechtungsbestimmungen mit Blick auf das Unternehmen erläutert wird. Hinsichtlich der Selbstbeschreibung des Unternehmens ist es in jedem Fall erforderlich, dass die Selbstbeschreibung die Unternehmensstruktur als solche und ein aktuelles Organigramm des gesamten Unternehmens nach der Entflechtung enthält. Für die Mitarbeitenden haben die Regelungen als Ausdruck des Direktionsrecht des Arbeitgebers den Charakter von vertragsgleichen Pflichten.

Jedes Unternehmen, das verpflichtet ist ein Gleichbehandlungsprogramm aufzustellen, hat zugleich einen sog. Gleichbehandlungsbeauftragten zu benennen. Die Rolle des Gleichbehandlungsbeauftragten kann sowohl durch eine in- oder externe natürliche als auch durch eine juristische Person wahrgenommen werden. Im Verhältnis zum Gesamtunternehmen muss allerdings in dem Fall einer internen Besetzung sichergestellt sein, dass der Gleichbehandlungsbeauftragte im Hinblick auf seine sonstige Tätigkeit vollkommen unabhängig handeln kann.

Der Gleichbehandlungsbeauftragte überwacht die Einhaltung der getroffenen Maßnahmen und ist zudem jährlich verpflichtet (bis spätestens zum 31. März) einen Bericht über die vom Unternehmen getroffenen Maßnahmen an die Regulierungsbehörde zu übermitteln. Damit der Gleichbehandlungsbeauftragte diesen Verpflichtungen nachkommen kann, muss ihm der Zugang zu allen Informationen gewährt werden, die er für seine Arbeit benötigt. Aus diesem Grund hat der Gleichbehandlungsbeauftragte u.a. das Recht zu regelmäßigen Kontrollen zur Einhaltung der Prozesse und Vorgaben des Gleichbehandlungsprogramms, das Recht zur Einsichtnahme in sämtliche Geschäftsprozesse und das Recht zum Zugriff auf alle erforderlichen Daten eines jeden Mitarbeitenden.

Im Zuge des Gleichbehandlungsprogrammes ist das verpflichtete Unternehmen angehalten Sanktionen für Mitarbeitende festzulegen, sofern diese gegen die vorgesehenen Maßnahmen verstoßen. Die festzulegenden Sanktionen betreffen dabei jedoch nur das arbeitsrechtliche Verhältnis zwischen den Beteiligten.

Nach § 7a Abs. 6 EnWG sind Verteilernetzbetreiber verpflichtet in ihrer Markenpolitik darauf zu achten, dass Verwechslungen mit den Vertriebsaktivitäten des vertikal integrierten Unternehmens ausgeschlossen sind. Ein wesentlicher Teil der Markenpolitik wird durch das Kommunikationsverhalten bestimmt, sodass insbesondere bei der nach außen gerichteten Kommunikation gegenüber Kunden eine Trennung im Kommunikationsverhalten hinsichtlich des Netzbetriebes und sonstiger Vertriebsaktivitäten vorgenommen werden muss.

Unter den Begriff des Kommunikationsverhalten ist jede Handlung zu fassen, bei der der Netzbetreiber mit unternehmensfremden Dritten, insbesondere mit Letztverbrauchern, in Kontakt tritt. Dabei ist es unerheblich, ob das vertikal integrierte Unternehmen und/oder der Verteilnetzbetreiber eigenständig oder durch einen Mitarbeitenden nach außen hin auftritt. Bei dem nach außen gerichteten Kommunikationsverhalten ist grundlegend sicherzustellen, dass die vorgenommene Handlung verwechslungssicher einem Bereich des vertikal integrierten Unternehmens zugeordnet werden kann.

Besondere Aufmerksamkeit bedarf es folglich u.a. bei der Verwendung von Geschäftspapieren und Werbemitteln innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens. Mit Blick auf den Ausschluss einer Verwechslungsgefahr von Unternehmensteilen, erscheint daher die Verwendung einer einheitlichen Gestaltungsrichtlinie der Geschäftspapiere und Werbemittel im verbundenen Unternehmen nur im begrenzten Umfang möglich. Auch bei der Nutzung des Internets ist darauf zu achten, dass zumindest der Verteilnetzbetreiber über einen eigenen Internetauftritt verfügt. Gleiches gilt für Stellen, die für Kundenanfragen eingerichtet werden (Telefonnummern, E-Mail-Adressen). Darüber hinaus müssen die vom Verteilnetzbetreiber verwendeten Betriebsmittel (z.B. Firmenfahrzeuge), die verwendeten Produkte und die betriebenen Netzanlagen, sofern sie über Kennzeichen verfügen, eindeutig dem Netzbetreiber zugeordnet werden können, ohne dass Rückschlüsse auf einen anderen Unternehmensteil gezogen werden können.

Sofern Mitarbeitende der Netzgesellschaft mit Kunden in Kontakt treten, müssen diese u.a. nach außen hin klarstellen, dass sie der Netzgesellschaft angehören und auch nur berechtigt sind diese zu vertreten (vgl. dazu auch die Ausführungen zur markenrechtlichen Entflechtung). Daraus ergibt sich beispielswiese, dass in diesem Zusammenhang keine einseitigen Informationen über Liefermöglichkeiten des Unternehmensverbundes weitergegeben werden dürfen. Ebenfalls ist darauf zu achten, dass die Aussprache von Empfehlungen hinsichtlich möglicher Versorger nur erfolgen darf, indem auf allgemein zugänglich Quellen verwiesen wird.

Nein.

Gemäß § 7c Abs. 1 EnWG ist der Betrieb eines Ladepunktes für Elektromobile durch den Elektrizitätsverteilernetzbetreiber ausdrücklich untersagt. Ladepunkte für Elektromobile werden der der Netzebene nachgelagerten wettbewerblichen Ebene zugerechnet. Damit müssen diese nach allgemeinen Entflechtungsgrundsätzen von der Netzebene getrennt werden. § 7c Abs. 1 S. 1 EnWG konkretisiert dies; demnach dürfen Elektrizitätsverteilernetzbetreiber zum einen nicht Eigentümer eines Ladepunktes sein und zum anderen solch einen Ladepunkt weder entwickeln, verwalten oder betreiben.

Das Verbot des „Entwickelns“ bedeutet hierbei, dass der Netzbetreiber nicht an Vorarbeiten zum Betrieb des Ladepunktes beteiligt sein darf. Dies betrifft insbesondere Planung, Genehmigung, Beschaffung und Bau von Ladepunkten.

Betreiber einer Ladesäule ist, wer unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände bestimmenden Einfluss auf den Betrieb eines Ladepunkts ausübt.

Aktuell nicht.

Zwar dürfen Elektrizitätsverteilernetzbetreiber ausnahmsweise gemäß § 7c Abs. 2 EnWG Ladepunkte betreiben, entwickeln oder verwalten, sofern das regionale Marktversagen nach einer Ausschreibung durch eine kommunale Gebietskörperschaft festgestellt worden ist und die Bundesnetzagentur nach Maßgabe einer aufgrund von § 7c Abs. 3 EnWG erlassenen Verordnung ihre Genehmigung erteilt hat. Von der Verordnungsermächtigung in Abs. 3 hat das BMWE jedoch bislang keinen Gebrauch gemacht. Eine entsprechende Ausnahmegenehmigung durch die Bundesnetzagentur kann daher nicht erteilt werden.

Elektrizitätsverteilernetzbetreiber mit unter 100.000 angeschlossenen Kunden (de-minimis-Unternehmen) sind vom Verbot nach § 7c EnWG noch bis zum 31. Dezember 2026 befreit.

Ja.

Die Vorschrift des § 7c EnWG dient einer Umsetzung des Art. 33 Abs. 2 RL (EU) 2019/944. Die unionsrechtliche Vorschrift sieht keine de-minimis-Ausnahme vor.

De-minimis-Ausnahmen für Verteilernetzbetreiber mit weniger als 100.000 angeschlossenen Kunden werden ausdrücklich dort geregelt, wo diese auch vorgesehen werden (z.B. bei der rechtlichen Entflechtung nach § 7 Abs. 2 EnWG sowie bei der operationellen Entflechtung nach § 7a Abs. 7 EnWG). Ein Rückgriff auf § 7 Abs. 2 EnWG ist daher nicht möglich. Eine analoge Anwendung kommt aufgrund der Ausnahmecharakters der de-minimis-Tatbestände ebenfalls nicht in Betracht.

Elektrizitätsverteilernetzbetreiber mit unter 100.000 angeschlossenen Kunden (de-minimis-Unternehmen) sind vom Verbot nach § 7c EnWG noch bis zum 31. Dezember 2026 befreit.

Ja.

Adressat des § 7c EnWG ist der Elektrizitätsverteilernetzbetreiber, nicht das vertikal integrierte Unternehmen. Die Norm schreibt lediglich vor, dass ein Elektrizitätsverteilernetzbetreiber nicht gleichzeitig Eigentümer eines Ladepunktes sein darf. Die Norm erfasst allein das dingliche Recht der juristischen Person, in der der Netzbetreiber organisiert ist. Eine andere Gesellschaft innerhalb des vertikal integrierten Unternehmens des Elektrizitätsverteilernetzbetreibers darf Eigentümerin des Ladepunktes sein.

Weiterhin muss jedoch sichergestellt sein, dass Vertrieb und Netztätigkeit nach den bestehenden Entflechtungsvorschriften unabhängig voneinander zu erfolgen haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Betrieb von Ladepunkten für Elektromobile auch zur Vertriebstätigkeit zählt.

Nein, grundsätzlich nicht.

Die Auslagerung von Erzeugung und Vertrieb in Tochtergesellschaften ist entflechtungsrechtlich nicht zulässig, da anderenfalls die Gefahr einer Umgehung der gesetzlichen Regelungen besteht (Verbot des sog. „Netz-Mutter-Modells“, vgl. BK7-09-014, S.11ff.).

Dies gilt jedoch nicht für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber mit weniger als 100.000 angeschlossenen Kunden. Diese müssen sich gemäß §§ 7 Abs. 2, 7a Abs. 7 EnWG weder rechtlich noch operationell entflechten. Daher darf bei den sog. de-minimis-Unternehmen ohnehin Netztätigkeit und Erzeugungs- und Vertriebstätigkeit in der-selben juristischen Person stattfinden, wodurch auch das Verbot vom Netz-Mutter-Modell bei diesen keine Anwendung finden kann. Für diese ist beim Betrieb von Ladepunkten ausschließlich der § 7c EnWG anwendbar, der die Auslagerung auf eine Tochtergesellschaft nicht verbietet, solange der Elektrizitätsverteilernetzbetreiber den Ladepunkt weder verwaltet, noch betreibt oder entwickelt.

Es können jedoch Dienstleistungsbeziehungen zwischen dem de-minimis-Unternehmen und dem Tochterunternehmen (Ladesäulenbetrieb) in einem gewissen Rahmen möglich sein, wenn im Ergebnis die Vorgaben des § 7c EnWG nicht umgangen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Letztentscheidungsbefugnis im Hinblick auf alle strategischen Entscheidungen bei dem Tochterunternehmen liegen. Das heißt, die Tochter darf nicht als bloße „leere Hülle“ des Netzbetreibers am Markt auftreten. Das Betreiben, Verwalten und Entwickeln von Ladepunkten darf also nicht in der Verantwortung des Unternehmens liegen, in dem der Netzbetrieb organisiert ist. Im Ergebnis soll es hinsichtlich des Ladesäulenbetriebs einen Gleichlauf zwischen bereits operationell entflochtenen Unternehmen und de-minimis-Unternehmen geben.

Entsprechend der gesetzlichen Legaldefinition ist ein Messstellenbetreiber im Regelfall immer dann grundzuständig, wenn er Betreiber eines Energieversorgungsnetzes oder wenn er Auffangmessstellenbetreiber ist. Die örtliche Reichweite der Grundzuständigkeit entspricht dabei der Fläche des jeweils betriebenen Energieversorgungsnetzes.

Die Grundzuständigkeit des Messstellenbetreibers kann für den Betrieb von modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen in seinem Netzgebiet auf ein anderes Unternehmen übertragen werden, sofern es über die dafür erforderliche Genehmigung und ein entsprechendes Zertifikat verfügt („Opt-Out-Option“). Darüber hinaus kann der Messstellenbetrieb auf Wunsch des jeweiligen Anschlussnutzers unter den Voraussetzungen des § 5 MsbG auch von sog. „Dritten“ durchgeführt werden (vgl. dazu die entsprechenden Fragestellungen).

Dem grundzuständigen Messstellenbetreiber obliegt sodann die Wahrung aller mit dem Messstellenbetrieb einhergehenden Pflichten und Aufgaben.

Der Betrieb von Messeinrichtungen unterliegt grundsätzlich den entflechtungsrechtlichen Vorgaben des EnWG, auch wenn § 1 Nr. 3 MsbG eine Aufgabentrennung von Messstellenbetrieb und Netzbetrieb vorsieht.

Die Entflechtungsvorschriften der §§ 6 ff. EnWG finden auf den Betrieb von konventionellen Messeinrichtungen (i.d.R. Ferrariszähler/Balgengaszähler) – auch ohne einen entsprechenden gesetzlichen Verweis (vgl. § 3 Abs. 4 MsbG hinsichtlich des Betriebes von modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen) – direkte Anwendung. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Begriff des Netzbetriebes grundsätzlich weit auszulegen ist. In Anbetracht der weiten Begriffsbestimmung wird der Messstellenbetrieb aus entflechtungsrechtlicher Sicht weiterhin als Teil des Netzbetriebes eingeordnet, auf den die Vorschriften zur Entflechtung Anwendung finden. So können nach der Netzentgeltverordnung die für den Messstellenbetrieb anfallenden Kosten als „Netzkosten“ deklariert werden, wobei sich „Netzkosten“ ansonsten ausschließlich auf den Netzbetrieb beziehen.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Einhaltung der Vorschriften zur buchhalterischen Entflechtung hinsichtlich des Betriebes von modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen explizit anordnet, führt nicht zu der Annahme, dass die übrigen entflechtungsrechtlichen Vorschriften im Gegenzug unbeachtlich sind. Denn auch der Betrieb von modernen Messeinrichtungen und intelligenten Messsystemen ist unter den weiten Begriff des Netzbetriebes zu subsumieren. Demnach finden die §§ 6 ff. EnWG diesbezüglich ebenfalls eine direkte Anwendung. Der gesetzliche Hinweis auf die Anwendbarkeit der Vorschriften zur buchhalterischen Entflechtung wurde lediglich eingeführt, um das bestehende Diskriminierungspotenzial zwischen dem Betrieb konventioneller Messeinrichtungen und dem Betrieb moderner Messeinrichtungen sowie intelligenter Messsysteme zu beseitigen, da bei Missachtung der Vorgaben zur buchhalterischen Entflechtung und der daraus folgenden gemeinsamen Buchführung die Unterscheidbarkeit der verschiedenen Messbetriebe verloren gehen würde.

Mit Blick auf die Anforderungen der buchhalterischen Entflechtung ist zum einen besonders darauf hinzuweisen, dass sich die Pflicht zur getrennten Kontenführung auch auf den Messstellenbetrieb erstreckt.

Daher sind von den verpflichteten Unternehmen getrennte Konten sowohl für den Messstellenbetrieb von konventionellen Messeinrichtungen als auch für den Messstellenbetrieb moderner Messeinrichtungen sowie intelligenter Messsysteme zu führen. Allerdings muss lediglich hinsichtlich des Messstellenbetriebs durch Verwendung moderner Messeinrichtungen und intelligenter Messsysteme ein separates Konto eingerichtet werden, weil der Messstellenbetrieb durch Verwendung konventioneller Messeinrichtungen weiterhin über das Konto des „Netzbetriebes“ bilanziert werden kann.

Zum anderen ist erforderlich, dass für den grundzuständigen Messstellenbetrieb ein Tätigkeitsabschluss zu erstellen ist, der im Anschluss geprüft und testiert werden muss. Sofern kein testierter Tätigkeitsabschluss als Grundlage der Kostenabgrenzung der jeweiligen Art des Messstellenbetriebs vorliegt, müssen zumindest entsprechend pauschale Angaben vorgelegt werden.

Die Vorgaben zur informatorischen Entflechtung finden auf den gesamten Netzbetrieb inklusive des grundzuständigen Messstellenbetriebs Anwendung.

Die konkreten Vorgaben für wirtschaftlich sensible und vorteilhafte Informationen gelten dabei unabhängig davon, ob der Messstellenbetrieb mittels konventioneller oder moderner Messeinrichtungen sowie intelligenter Messsysteme durchgeführt wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob ein Netzbetreiber die Marktrolle des grundzuständigen Messstellenbetreibers nach dem Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) wahrnimmt. Ist das der Fall, so hat er auch in dieser Rolle die Entflechtungsvorgaben für den Netzbetreiber vollumfänglich zu erfüllen. Der Umstand, dass das MsbG die Rolle des grundzuständigen Messstellenbetreibers regulatorisch vom Netzbetrieb trennt, ändert daran nichts. Hintergrund ist, dass der grundzuständige Messstellenbetrieb nach den Vorgaben des Europarechts als Netzbetreiberaufgabe anzusehen ist.

Eine weitergehende informatorische Trennung des Messstellenbetriebs innerhalb des Netzbetreibers ist nicht notwendig, das heißt es ist aufgrund der Übernahme der Grundzuständigkeit in diesem Bereich keine (IT-)Systemtrennung beim Netzbetreiber umzusetzen.

Bei Netzbetreibern, die innerhalb ihres Unternehmens neben ihrer Funktion als grundzuständiger Messstellenbetreiber für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme auch als dritter, wettbewerblicher Messstellenbetreiber i.S.d. MsbG agieren möchten, haben die vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen für diese wettbewerbliche Tätigkeit ebenfalls eine eigenständige Gesellschaft, außerhalb der Netzgesellschaft auszugründen, die diese Tätigkeit wahrnimmt.

Die gleichzeitige Betätigung des Netzbetreibers als grundzuständiger Messstellenbetreiber sowie als dritter, wettbewerblicher Messstellenbetreiber ist ausgeschlossen, da dies gemäß § 6 Abs. 1 gegen die Unabhängigkeit des Netzbetreibers von den anderen Tätigkeitsbereichen verstoßen würde. Der Netzbetreiber hat durch die grundsätzliche gesetzliche Zuordnung des grundzuständigen Messstellenbetriebs für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme zum Netzbetreiber eine faktische Monopolstellung, wodurch ein hohes Diskriminierungspotential gegenüber anderen, wettbewerblichen Messstellenbetreibern entsteht.

Diese Vorgabe zur rechtlichen Entflechtung gilt im Bereich des grundzuständigen Messstellenbetriebs für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme ebenfalls für die de-minimis-Unternehmen mit weniger als 100.000 angeschlossenen Netzkunden. Gemäß § 2 Nr. 12 MsbG, handelt es sich bei einem Messstellenbetreiber um einen grundzuständigen Messstellenbetreiber oder einen Dritten, der die Aufgabe des Messstellenbetriebs durch Vertrag wahrnimmt. Naturgemäß sind de-minimis-Unternehmen nicht rechtlich entflochten i.S.d. § 7, da sie aufgrund der Ausnahme in § 7 Abs. 2 nicht dazu verpflichtet sind. Jedoch kann ein Dritter im Sinne des § 2 Nr. 12 MsbG ausschließlich eine andere juristische Person sein als der grundzuständige Messstellenbetreiber.

Sofern ein vertikal integriertes Unternehmen nicht unter die Ausnahmeregelung eines de-minimis-Unternehmens im Sinne des § 7 Abs. 2 EnWG fällt, ist sicher zu stellen, dass der grundzuständige Messstellenbetrieb nur durch die Netzgesellschaft erbracht wird.

Für den Fall, dass ein anderer Unternehmensteil innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens den grundzuständigen Messbetrieb für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme durchführen soll, wird auf das in den §§ 41 ff. MsbG vorgesehene Verfahren zur Übertragung der Grundzuständigkeit des Messstellenbetriebs verwiesen.

Sofern ein vertikal integriertes Unternehmen nicht unter die Ausnahmeregelung eines de-minimis-Unternehmens im Sinne des § 7a Abs. 7 EnWG fällt, ist zwingend darauf zu achten, dass Mitarbeitende in der Netzgesellschaft mit Letztentscheidungsbefugnissen, die zugleich mit dem Aufgabenbereich des grundzuständigen Messstellenbetriebs betraut sind, beim Netzbetreiber angestellt sind. Zusätzlich ist es erforderlich, dass für diese Mitarbeitenden ein Angehörigkeitsverbot für betriebliche Einrichtungen besteht, die für die Gewinnung, Erzeugung oder den Vertrieb zuständig sind.

Die Frage ob - abgesehen von dem grundzuständigen Messstellenbetreiber - auch ein „Dritter“ mit den Aufgaben des Messstellenbetriebs betraut werden kann, obliegt dem betroffenen Anschlussnutzer (Letztverbraucher oder Betreiber von Erzeugungsanlagen). Nur dieser kann auf seinen Wunsch hin einen „Dritten“ beauftragen, den Messstellenbetrieb für ihn durchzuführen, sofern dieser in der Lage ist, einen einwandfreien Messstellenbetrieb zu gewährleisten.

Die Position des „Dritten“ kann sowohl von einem Unternehmen als auch von einer natürlichen Person ausgefüllt werden. Damit ein Unternehmen oder eine natürliche Person den Messstellenbetrieb als „Dritter“ wahrnehmen kann, muss das jeweilige Unternehmen oder die natürliche Person im Verhältnis zum grundzuständigen Messstellenbetreiber als gänzlich andere juristische oder natürliche Person agieren. Es bedarf somit grundsätzlich einer Personenverschiedenheit.

Zudem darf ein Unternehmen, das im eigenen Netzgebiet mit der Aufgabe des Netzbetriebes und somit mit der des grundzuständigen Messstellenbetriebs betraut ist oder sonstige Standard- oder Zusatzleistungen anbietet, aufgrund der Vorgaben zur rechtlichen Entflechtung nicht „Dritter“ im eignen Netzgebiet sein.

Tritt das netzbetreibende Unternehmen außerhalb des eigenen Netzgebietes und folglich in einem „fremden“ Netzgebiet in Erscheinung, kann es dort als „Dritter“ auf Wunsch von betroffenen Anschlussnehmern den Messstellenbetrieb durchführen.

Innerhalb eines vertikal integrierten Unternehmens soll ein Unternehmensteil als „Dritter“ auftreten können, wenn es sich bei dem Unternehmensteil um ein entflochtenes Unternehmen handelt. Voraussetzung dafür ist, dass das Teilunternehmen gesellschaftsrechtlich ausgegliedert wurde und darüber hinaus die übrigen Vorgaben zur informatorischen und buchhalterischen Entflechtung eingehalten werden.

Das MsbG beinhaltet - im Vergleich zu den entflechtungsrechtlichen Vorschriften des EnWG - keine gesetzlichen Ausnahmen für die vom EnWG besonders berücksichtigte Gruppe der de-minimis-Unternehmen.

Folglich können de-minimis-Unternehmen nur unter den Vorgaben des § 5 MsbG die Rolle eines „Dritten“ übernehmen. Dies gilt unabhängig davon, welche Messeinrichtung für den Messstellenbetrieb verwendet wird. Dementsprechend ist es nicht möglich, dass ein Netzbetreiber unterhalb der de-minimis-Schwelle als grundzuständiger Messstellenbetreiber für moderne Messeinrichtungen und intelligente Messsysteme gleichzeitig als „Dritter“ im gleichen (eigenen) Netzgebiet tätig ist.

Bezogen auf den oftmals anzutreffenden Fall, dass bei kleineren Energieversorgungsunternehmen der Netzbetrieb zusammen mit den Sparten Erzeugung und Vertrieb in einer einzigen Gesellschaft ausgeübt wird, bedeutet dies auch für solche Konstellationen die Ausgründung einer weiteren Gesellschaft, sofern von der Regelung des § 5 MsbG Gebrauch gemacht werden soll.

Der grundzuständige Messstellenbetreiber moderner Messeinrichtungen und intelligenter Messsysteme kann, entsprechend den Vorgaben des § 34 Abs. 3 MsbG, im eigenen Ermessen die dort genannten Zusatzleistungen freiwillig anbieten und erbringen, die über die gesetzlich vorgesehenen Standardleistungen hinaus gehen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Zusatzleistungen in jeglicher Hinsicht diskriminierungsfrei erbracht werden.

Darüber hinaus enthält § 34 Abs. 2 EnWG eine Auflistung weiterer Zusatzleistung. Die Erbringung dieser Zusatzleistung liegt jedoch nicht im freien Ermessen des grundzuständigen Messstellenbetreibers. Vielmehr ist dieser von Gesetzes wegen verpflichtet diese Zusatzleistungen diskriminierungsfrei anzubieten, sofern deren Erbringung von Anschlussnehmern oder Anlagenbetreibern verlangt wird.

Hat der grundzuständige Messstellenbetreiber eine Zusatzleistung erbracht, ist es ihm gestattet dafür unter den Voraussetzungen des § 35 MsbG ein zusätzliches angemessenes Entgelt zu erheben.